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Operazioni straordinarie

Operazioni straordinarie:

La trasformazione, fusione e scissione sono operazioni straordinarie di riorganizzazione societaria che permettono ad una o più società di cambiare la propria veste giuridica(trasformazione), di unificarsi tra loro (fusione), di separarsi tra di loro (scissione) e di creare strutture giuridiche più adeguate rispetto a quello che il mercato impone e di cambiare a seconda le esigenze.

Di base queste operazioni non si pagano imposte solo le fisse perché non c’è trasferimento di patrimonio ma c’è un vero e proprio mutamento dell’atto costitutivo.

Sono operazioni che rientrano nel microsistema. Per microsistema si intende che l’insieme di norme che regolano questa disciplina di operazioni sono autonome nel senso che vive di vita propria non richiedono quasi l’esistenza di altre norme. La norma che più di tutte rappresenta che è un microsistema autonomo è l’invalidità della delibera perché dispone che queste operazioni ove dichiarate invalide non possono essere dichiarate tali dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Qui la pubblicità prevale sulla realtà.

Trasformazione:

Prima della riforma del 2003 il legislatore affermava che la trasformazione consistesse nel cambiamento di un tipo di ente ad un altro ente societario. Dopo la riforma la trasformazione prevede la possibilità di trasformarsi anche in enti non societari. Si suddivide la trasformazione in:

  • TRASFORMAZIONE OMOGENEA è definita come il passaggio dall’uno o all’altro tipo delle società lucrative come s.p.a. s.n.c. s.r.l. s.s. s.a.p.a;
  • TRASFORMAZIONE ETEREOGENEA è il passaggio da una società lucrativa in un ente casualmente diverso (società non lucrative come cooperazioni, fondazioni, associazioni) o viceversa.

La trasformazione si può definire come il cambiamento della veste giuridica. La funzione della trasformazione è quella di permettere l’adeguamento del modello organizzativo della società alle nuove esigenze evitando il doppio passaggio cioè prima si deve liquidare l’ente e poi costituire uno nuovo che comporterà l’assunzione di nuove spese.

La norma da cui partire per la Trasformazione è l’art 2498 PRINCIPIO DI CONTINUITA’.  Il principio di continuità della trasformazione prevede che l’ente trasformante conserva i diritti e gli obblighi e persegue in tutti i rapporti anche quelli processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

Ogni qualvolta si verifica una trasformazione non c’è trasferimento ma continuità. Non essendoci il trasferimento non c’è una trascrizione con efficacia dichiarativa ma semplicemente una trascrizione per fini di pubblicità notizia proprio in assenza di un mero trasferimento.   

Art 2500 c.c. La legge prevede che se si trasforma da società di persone a società di capitale la trasformazione deve risultare da atto pubblico, poiché queste società si possono costituire solo per atto pubblico si deve rispettare questa formula e le regole formali e sostanziali del tipo di arrivo. La norma afferma che devono essere rispettare le norme delle società di arrivo se quelle di partenza non le dispongono.

2° comma: Secondo questa comma la SPA deve essere pubblicizzata come merita. Da un lato l’ordinamento dichiara che continua tutto dall’altro lato la società cessa. In realtà si deve pubblicare il fatto che la società di partenza non esiste ma dall’altro si deve pubblicizzare che continua. Quindi la realtà giuridica segue quello dell’ordinamento i terzi quindi devono essere informati che da un lato la società non esiste e che continua in un’altra società

3 comma: dispone che la trasformazione ha effetto solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese non è necessario che occorrono due pubblicità una sulla estinzione della società di parenza e l’altra sulla nascita della costituzione di quella di arrivo ma basta un’unica pubblicità.                 

                                                                                                                                                                                                                          

  • Le trasformazioni omogenee, cioè il passaggio da un tipo di società (di persona) ad un altro tipo di società (di capitali), e viceversa, possono essere:
    • TRASFORMAZIONE PROGRESSIVA: si intende il passaggio tra società di persone a società di capitali. L’ordinamento lo riconosce come progressiva perché è visto come un favore il passaggio a forme giuridiche di responsabilità limitata.

L’articolo 2500-ter prevede che le trasformazioni progressive richiedono la maggioranza proprio per facilitare il passaggio a forme giuridiche più complesse ma il contratto potrebbe prevedere che la trasformazione si decide ad unanimità. La maggioranza è calcolata secondo la partecipazione agli utili perché si avvicina di più al criterio capitalistico maggioritario delle società di arrivo. Il socio che non è d’accordo al passaggio (tutela per i soci di minoranza) ad una struttura più complessa vi è la possibilità del diritto di recesso cioè la liquidazione della quota al valore reale e se la società non dispone di liquidità la società decide di saltare quindi può revocare la delibera di trasformazione progressiva in maniera tale da annullare tutto. Si è passati da una tutela reale ad una tutela obbligatoria per il soci di minoranza.

2° comma 2500-ter Inoltre la legge prevede che il capitale risultante dalla trasformazione deve risultare determinato sulla base dei valori attuali, degli elementi del passivo e dell’attivo e deve risultare da una relazione di stima redatta ai sensi delle varie norme.

Per la trasformazione è necessario che il capitale risulta pari al minimo legale, qualora risulta maggiore vi è la facoltà di imputare il minimo legale al capitale e la restante parte sotto forma di riserve. Se invece risulta inferiore i soci devono versare la somma necessaria per raggiungere il minimo legale altrimenti si può trasformare in un altro tipo di società.

Il problema della responsabilità: Quando la società è trasformata in una società di capitale si passa da un regime di responsabilità illimitata ad un regime di responsabilità limitata, per salvaguardare i creditori e favorire il passaggio a forme giuridiche complesse il legislatore nell’art. 2500-quinquies prevede che la trasformazione non libera i soci dalla responsabilità delle obbligazioni sorte prima della trasformazione se non risulta che i creditori hanno dato il consenso. Il consenso dei creditori si presume, se i creditori a cui viene comunicata la trasformazione tramite raccomandata o pec non negano il consenso, entro 60 giorni. Quindi se entro 60 giorni non si pronunciano perdono la responsabilità illimitata.

Se vi è una trasformazione da società di persone ad un’altra società di persone (da snc a sas) la delibera deve essere assunta ad unanimità; il 2500-ter è una norma volta ad agevolare l’evoluzione giuridiche di società di capitale, non per tutte le altre.

Art 2500 quater 1° comma: La norma prevede che ciascun socio all’esito della trasformazione avrà il diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota a seconda che sia spa o srl, proporzionale alla sua partecipazione nella società di persone.

    • TRASFORMAZIONE REGRESSIVA: si intende il passaggio da una società di capitali ad una società di persone, si regredisce, da una società più complessa ad una più semplice. Con la riforma del 2003 la disciplina è cambiata e l’art. 2500-sexies dispone che la delibera sarà adottata a maggioranza ma è comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione hanno assunto la responsabilità illimitata. La legge inoltre nell’ultimo comma dispone che i soci che assumono responsabilità illimitata rispondono anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione nessuna esclusa. I soggetti che non hanno diritto di voto devono anche loro prestare il consenso perché il consenso è diverso dal diritto di voto.
  • Le trasformazioni eterogenee, cioè il passaggio da un ente lucrativo ad uno non lucrativo, e viceversa, viene disciplinata da 2 norme:
  • Art. 2500-septies riguarda la trasformazioni tra società di capitali a enti non societari;
  • Art 2500-octies riguarda la trasformazioni tra enti non societari a società di capitali;

L’ipotesi più diffusa di questo tipo di trasformazione è la trasformazioni in comunione d’azienda a società o viceversa dove per comunione si intende l’insieme di due o più persone che sono contitolari di un’azienda e successivamente viene trasformata in società.

Se si trasforma da spa a comunione di azienda appena la trasformazione produce i suoi effetti i rischi che corrono i proprietari della comunione è che nasce una società di fatto ed è soggetta ad una responsabilità illimitata ed al fallimento. La particolarità in questo caso è che i contitolari della comunione non dovranno esercitare l’attività ma la daranno in affitto. Dunque presuppone di concedere un affitto altrimenti diventa socio illimitatamente responsabile.

Se si trasforma da comunione a spa appena la trasformazione produce i suoi effetti per evitare che nasce una società di fatto appena si riceve l’eredità i soci provvedono alla trasformazioni in società di capitali (art 2500-septies).

2° comma 2500-septies: afferma che si applica il 2500-sexies in quanto compatibile. Cioè si applica il consenso della responsabilità illimitata e la relazione.

Fusione:

La FUSIONE è tecnicamente l’unione di due o più società in una sola.

Art 2501 c.c. racchiude la definizione di fusione e stabilisce che la fusione si esegue o per costituzione di una nuova società o per incorporazione in una o più società.

Esistono 2 tipi di fusione:

  • FUSIONE IN SENSO STRETTO detta anche FUSIONE PROPRIA è una fusione che si esegue mediante la costituzione di una nuova società. In questa situazioni tutte le altre società esistenti si estinguono. (Es. se a, b, c si fondono in D a, b, c, non esistono);
  • FUSIONE PER INCORPORAZIONE detta anche FUSIONE IMPROPRIA si esegue mediante l’incorporazione in una società delle altre o dell’altra. In questo caso si estinguono tutte le incorporanti e rimane in vita solo l’incorporante. Questo tipo di fusione è la più usata nella prassi.

La caratteristica essenziale di questa operazione è quella secondo la quale le azioni o quote della società che fuoriesce dalla fusione (propria o impropria) vengono assegnate ai soci della società partecipanti alla fusione.

Esempio se Alfa mangia beta, i soci di beta diventano soci di alfa e riceveranno azioni di alfa. Quindi alfa sarà costituita non solo dai vecchi soci ma anche da quelli di beta.

La fusione non comporta nessun trasferimento di beni e non c’è successione da una società all’altra e non vi è né giuridicamente né tecnicamente l’estinzione della società. Né nella fusione propria c’è costituzione di una nuova società ma in realtà è la società precedente che hanno modificato lo statuto e quindi sono le stesse società che sopravvivono in un nuovo assetto organizzativo. Nonostante non vi sia un trasferimento dei beni si dovrà attuare una pubblicità immobiliare definita Pubblicità legale con funzione informativa per i terzi ai fini della continuità.

Il RAPPORTO DI CAMBIO significa dimmi quante azioni di Alfa (incorporante) dovranno ricevere i soci di Beta (incorporata) in sostituzione delle proprie azioni o quote annullate e di solito questo rapporto viene calcolato considerando i patrimoni della società cioè si rapporta alla RICCHEZZA REALE. In realtà non si rapporta le aspettative di mercato ma si fa una valutazione economica che è una trattativa.

La fusione può avvenire anche tra enti societari diversi quindi non solo 2 SRL in una SRL ma che una SRL mangia un SNC o viceversa. In tal caso si applicano le norme sulla trasformazione. Questo tipo di fusione è definita FUSIONE TRASFORMATIVA. Se si tratta di una fusione tra SNC a SRL bisogna attuare le regole riguardante la TRASFORMAZIONE PROGRESSIVA e le norme sulla FUSIONE bisogna mixare il tutto.

Si è posto il problema se è possibile una FUSIONE ETEROGENEA la risposta è affermativa perché la fusione è sempre una modifica dell’atto costitutivo quindi se si può adottare una trasformazione eterogenea si può procedere alla fusione eterogenea sempre applicando al disciplina della trasformazione eterogenea.

Il PROCEDIMENTO DI FUSIONE si articola in 3 fasi:

  • Progetto di fusione;
  • Decisione di Fusione;
  • La stipulazione dell’atto di fusione

Art 2501-ter 1° comma: La norma prevede cosa deve contenere il PROGETTO DI FUSIONE:

  • Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;
  • L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
  • Il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro;
  • Le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
  • La data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
  • La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
  • Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;
  • I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione

3° comma: Questo progetto una volta redatto deve essere pubblicato nel registro delle imprese di ciascuna società. In alternativa il progetto può essere pubblicato sul sito internet con modalità che garantiscono la sicurezza del sito, l’autenticità dei documenti, certezza di una certa data.

4° comma: Tra l’iscrizione o la pubblicazione nel sito Internet del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime. Il legislatore prevede che decorrono 30 giorni così i soci possono informarsi, leggendo la documentazione prendono conoscenza di come l’operazione sarebbe impostata ed eventualmente si consultano coi i loro consulenti per decidere come comportarsi.

Dalla delibera senza che decorrono 30 giorni devono essere prodotte tra il progetto e la delibera altre documentazioni. Le documentazioni da preparare sono le seguenti:

  • SITUAZIONE PATRIMONIALE Art 2501-quater;
  • RELAZIONE DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO Art 2501-quinquies;
  • RELAZIONE DEGLI ESPERTI Art 2501-sexies;

Art 2501-septies: I documenti devono essere depositati in copia alle sedi delle società partecipanti alla fusione, o pubblicato sul sito internet delle stesse, durante i 30 giorni che precedono la delibera salvo che i soci non rinunciano al termine con il consenso unanime. Questa rinuncia può essere eseguita priamo durante la delibera.

I documenti da presentare sono i seguenti:

  • Il progetto di fusione con la relazione degli amministratori, relazione degli esperti ove redatte;
  • I bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione;
  • Le situazioni patrimoniali ove redatte.

Con questi documenti i soci hanno diritto di prendere visione ed ottenere gratuitamente una copia e su richiesta dei soci le copie devono essere trasmesse telematicamente.

Una volta depositati si chiude la fase del PROGETTO di FUSIONE che non riguarda in realtà solo il progetto ma tutta l’ulteriore documentazione che assiste il progetto.

Così si arriva alla DELIBERA o DECISIONE DI FUSIONE:

Per le SPA la norma prevede che l’assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole della metà salvo che non si richiede una maggioranza più elevata, non si può abbassare il quorum. I soci di minoranza possono essere tutelati dalla delibera di fusione attraverso:

  • DIRITTO DI RECESSO è previsto solo per le società di persone e per le SRL ma non per le SPA; il recesso colpisce la Spa solo in caso di trasformazione.
  • TUTELA DEL CONSENSO ALL’ASSUNZIONE DELLA RESPONSABILITA’ ILLIMITATTA quando la fusione finisce in una società di persone.
  • TUTELA PREVISTA SOLO PERLE SPA CRITERIO MAGGIORITARIO QUALIFICATA stabilisce che se non si approva il progetto in prima convocazione nella seconda convocazione è richiesto il voto favorevole di più di un terzo del capitale. Questa maggioranza è prevista per le delibere relative alla trasformazione e si estende alla fusione trasformativa.

La DELIBERA DI FUSIONE produce gli effetti dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese. In dottrina si mette in evidenza come in realtà l’atto sia un passaggio formale cioè un comportamento esecutivo quasi dovuto anche se potrebbe rifiutarsi dove vi sono profili di responsabilità. La legge stabilisce che il recesso spetta ai soci che non hanno partecipato alla delibera della fusione.

E possibile che dopo che il socio ha esercitato il diritto di recesso si annulla la delibera di fusione. Quindi il diritto di recesso decorre non dal momento dell’iscrizione dell’atto ma quando viene deliberato. Sia applica il recesso in tutti i tipi fi fusione che comportano trasformazione, sia sulla relazione di stima, sia sulla perdita della responsabilità illimitata, sia sull’assunzione della responsabilità.

Art 2502-bis la norma sancisce che le delibere di fusione devono essere depositate per l’scrizione nel registro delle imprese insieme al progetto di fusione con la relazione degli amministratori, relazione degli esperti ove redatte; i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, le situazioni patrimoniali ove redatte. Con la pubblicazione dei documenti nel registro delle imprese il creditore prende conoscenza dell’operazione di fusione e da lì subentra la tutela dei creditori.

Art 2503 c.c.: i creditori che possono essere tutelati sono quelli anteriori alla pubblicità del progetto. La norma dispone che la fusione può essere attuata solo dopo 60 giorni dell’ultima iscrizione salvo non vi siano 4 ipotesi eccezionali cioè in alcuni casi si può stipulare prima dei 60 giorni tale fattispecie è denominata FUSIONE ANTICIPATA. Queste ipotesi sono:

  • Consenso dei creditori delle società che vi partecipano, se i creditori danno il consenso prima dell’iscrizione si procede alla fusione senza che siano decorsi i 60 giorni;
  • Pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, nel momento che vengono pagati perdono il diritto di essere creditori;
  • Deposito delle somme da utilizzare per i creditori presso una banca;
  • La relazione di un esperto per tutte le società sia redatta da un’unica società di revisione, la quale assegni con sua responsabilità che la situazione patrimoniale e finanziaria della società non necessita garanzie a tutela dei creditori.

2° comma: se non ricorre una delle ipotesi eccezionali i creditori nel termine di 60 giorni possono fare opposizione e si applica 2445, cioè dove il tribunale prevede che l’opposizione è infondata o che la società abbia prestato idonee garanzia l’operazione viene eseguita nonostante l’opposizione.

Inoltre vi sono due tipi di FUSIONE ALTERNATIVE:

  • Fusione semplificata
  • Fusione aggravata

La Fusione Semplificata (art 2505) si ha principalmente in un caso quando la società incorporante è interamente posseduta (società incorporante detiene il 100% della società controllata).

Se la controllante detiene il 100% della controllata la norma stabilisce che non si applica il rapporto di cambio, la modalità di assegnazioni delle azioni, l’assegnazione delle partecipazioni degli utili, non si applica nemmeno la relazione degli amministratori e degli esperti. L’operazione si sintetizza a livello materiale in una sola cosa l’annullamento delle azioni dell’incorporata non esistono più e non essendoci non si procede né alla redistribuzione, né all’aumento, non sono richieste le relazioni perché il rapporto di cambio è nullo. In pratica si realizza quella che è definita SURROGAZIONE (sostituzione). Questa fusione produce una sostituzione con il patrimonio dell’incorporante perché le azioni dell’incorporata vengono sostituite con il patrimonio della incorporata.

Questa disciplina può essere applicata in tutti quei casi dove il rapporto di cambio è irrilevante e precisamente non può dar luogo in quel caso alla modifica delle partecipazioni dei soci. Si può verificare:

  • FUSIONE INVERSA: di solito è la società madre incorporata che mangi la figlia incorporante ma ci sono casi in cui è la società figlia incorporata che mangia la società madre incorporante. Questo succede quando il patrimonio della società madre è contenuto nella società figlia. Anziché quindi reintestare i beni alla società madre si procede ad una fusione inversa. La società che rimane sarà la figlia la quale dovrà distribuire le azioni alla società madre ma non vi è sostanzialmente un rapporto di cambio perché il rapporto di forza rimane immutato c’è sostanzialmente un assegnazione delle azioni materiale perché le proporzioni delle azioni nonostante sia intervenuta la fusione la proporzione dei soci non varia. In questa fusione di realizza l’ipotesi di fusione semplificata e sia applica quella disciplina. Tesi sostenuta della dottrina e anche dalla Massima del Triveneto.
  • FUSIONE DI SOCIETA’ POSSEDUTE DAGLI STESSI SOCI NELLE STESSE PROPORZIONI: Si suppone che vi sono 2 Società Alfa con 2 soci tizio possiede il 75% delle azioni e caio il 25%, Beta composta da due socie tizio possiede il 75% e Caio il 25% se decidono di fondersi il rapporto di cambio è nullo perché i soci mantengono la stessa proporzioni sulle azioni.
  • FUSIONE SEMPLIFICATA PER VOLONTA’ DEI SOCI: I soci possono rinunciare a tutto cioè ai documenti, all’organo amministrativo, alla relazione degli esperti, ma l’unica cosa a cui non si può rinunciare è il rapporto di cambio perché è obbligatorio. Affinché si realizza questa fusione è necessaria una delibera con il consenso unanime di tutti i soggetti.
  • FUSIONE PER INCORPORAZIONI DI SOCIETA’ POSSEDUTE AL 90%: Art 2505-bis dove l’esigenza è quella di sminuire il socio che possiede il 10% delle azioni. La norma sancisce che la società controllante che si fonde con la controllata e la controllate però possiede il 90% perché c’è in realtà qualcuno della controllata che detiene qualcosa il rapporto di cambio ci dovrebbe essere perché la controllata a diritto di avere qualcosa. Se il progetto prevede la possibilità ai soci della incorporante di poter acquistare le partecipazioni del socio che possiede meno del 10% (di far acquistare il diritto di opzione del socio di minoranza) così otterrà il 100% l’importante che sia con corrispettivo previsto alla stregua del recesso. Se si attua questa logica da un lato viene smontato l’interesse del socio di minoranza perché conta poco e non può impedire l’operazione ma dall’altro dato l’unica possibilità concessa è l’uscita della società dando come corrispettivo il recesso quindi una tutela economica favorendo così la realizzazione dell’operazione. Il secondo comma della legge sancisce che lo statuto possa prevedere la possibilità che la fusione per incorporazione di società posseduta al 90% sia decisa dall’organo amministrativo viene adottata questa delega perché viene reputato un atto gestionale e non necessariamente deliberativo dell’assemblea purché siano rispettate le condizioni del art 2501-septies e che la pubblicità del progetto sia fatta almeno 30 giorni prima della data di fusione dell’incorporante. Per tutelare i soci la norma prevede che i soci dell’incorporante (soci di minoranza) che la decisione avvenga con delibera tramite l’assemblea impedendo agli amministratori d procedere autonomamente.

La fusione aggravata definita anche fusione per indebitamento è una fusione alquanto particolare. Questo tipo di fusione si ha quando una società decide di acquistare un’altra società ma non avendo soldi per compiere l’operazione si fa finanziare da una banca. Successivamente la nuova società si fonde con la vecchia a quel punto il pagamento del debito dell’ente finanziatore avverrà utilizzando il patrimonio della vecchia società. Questa è la fusione per indebitamento e la società target è definita anche società bersaglio incorporata. Questa operazione si realizza facendo leva sul patrimonio dell’incorporata. E’ previsto:

  • Nel progetto si devono indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni delle società risultanti dalla fusione;
  • La relazione dell’organo amministrativo deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con l’indicazione delle fonti delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intende raggiungere.
  • La relazione degli esperti deve acquistare la ragionevolezza delle attestazioni contenute nel progetto che sono quelle contenute nella relazione finanziaria.
  • Al progetto deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della Revisione Legale dei Conti della società Target.

La documentazione prevista dalla fusione per indebitamento è inderogabile.

Siamo arrivati così all’ atto di fusione:

Art 2504 c.c.: Dopo avere redatto il progetto, redatto i documenti e depositati, si è provveduti alla delibera e trascritto la delibera e i relativi documenti e sono passati 60 giorni e nessuno ha fatto opposizione si può stipulare l’ATTO DI FUSIONE.

L’ATTO DI FUSIONE è un contratto che viene fatto con atto pubblico redatto dagli amministratori delle società che intendono fondersi.

Art 2504-bis: L’atto di fusione produce gli effetti dal momento che vi sia apposta l’ultima iscrizione dell’atto, il quale dovrà essere iscritto nel registro delle imprese di tutte le società facenti parte alla fusione. Queste iscrizioni hanno efficacia di pubblicità costitutiva. L’atto di fusione tecnicamente è un contratto sottoscritto dagli organi amministrativi della società. E’ un vero e proprio accordo che realizza una modifica dell’atto costitutivo dove vengono costituiti i rapporti legali delle società i quali in esecuzione delle decisioni attuano la fusione. La norma afferma che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e obblighi delle società partecipanti alla fusione proseguendo i suoi rapporti. Questo è il principio di continuità dei bilanci, cioè quando viene fusa la società i suoi valori contabili di bilancio devono essere traslati nella società senza inventarsi dati differenti.

Scissione:

La scissione è un’operazione simmetrica alla fusione, nel senso che mentre la Fusione crea un raggruppamento di imprese, la Scissione crea uno smembramento di società che è la società scissa. La definizione di scissione è contenuta nell’art 2506 c.c. e si deduce che la scissione può essere:

  • TOTALE la scissione assegna l’intero patrimonio a più società, se si attua una scissione totale il patrimonio deve essere almeno assegnato ad altre 2 società perché da una società ne devono nascere almeno altre 2. La scissione totale può essere:
    • In senso stretto: se le società beneficiarie sono di nuova costituzione;
    • Per incorporazione se le società beneficiare sono preesistenti.
  • PARZIALE quando una società assegna una parte del suo patrimonio, è possibile che viene scissa solo un ramo del patrimonio ad un’altra società e i soci della scissa rimangono tali mentre i soci della società beneficiaria diventano sia i vecchi soci della società beneficiaria più i soci della società scissa che ora diventeranno soci anche della società beneficiaria. La società la quale si assegna una parte del patrimonio è definita società beneficiaria. Anche quella parziale può avvenire per incorporazione o in senso stretto.

Il fatto che la società beneficiaria assegna le sue azioni ai soci è un elemento inderogabile della scissione e fa sì che questa operazione si differenzi dallo scorporo.

Lo scorporo si ha quando la società che vorrebbe scindere, la scissa anziché procedere con l’operazione di scissione parziale prende il ramo e lo conferisce in un’altra società.

Le differenze tra scissione e scorporo sono:

  • Dal punto di vista soggettivo, diventerà socio della società conferitaria la società stessa conferita che sottoscriverà l’aumento e non i soci della conferita;
  • Essendo un conferimento è necessario usufruire della perizia invece nella scissione non è detto che vi sia necessità ciò dipende da caso a caso.
  • Essendo un conferimento comporta il trasferimento di beni con tutte le conseguenze fiscali, civilistiche ed urbanistiche mentre la scissione è una modifica dell’atto costitutive non si applicano tutte quelle norme.

La scissione ha la funzione di consentire la separazione sia a livello di patrimonio (SCISSIONE OGGETTIVA) sia di effettuare una separazione a livello di soci (SCISSIONE SOGGETTIVA) tutto ciò permette di evitare il duplice passaggio della liquidazione della scissa e della costituzione della nuova società tra i medesimi e qualora in caso di scissione parziale si dovrebbe prima ridurre il capitale con l’assegnazione di beni e successivamente conferimento e costituzione in un’altra società. Infatti la norma prevede (3° comma) che in caso di scissione totale si attua lo scioglimento senza liquidazione se è parziale continua la propria attività.

La scissione non comporta alcun trasferimento. Anche se non è richiamato espressamente il principio di continuità la dottrina prevalente ritiene che anche per la scissione valgono le medesime considerazioni della trasformazione e fusione cioè non vi è trasferimento, non vi è successione, non vi è estinzione della società. La società beneficiaria a cui è assegnato parte del patrimonio effettua una continuazione dell’attività che prima veniva svolta dalla società scissa che, allo stesso modo, continua la sua attività immedesimandosi in parte nella società beneficiaria.

Così come avviene per la fusione, l’operazione di scissione può dar luogo ad una trasformazione in questo caso si parla di scissione trasformativa. Per la società beneficiaria non vi è trasformazione ma comporta la trasformazione solo della società scissa. Ad esempio se una spa si scinde parzialmente a favore di una srl la scissione non comporta una trasformazione per srl ma per la spa. Alla scissione che comporta trasformazione si applica, non solo la disciplina della scissione ma anche quella della trasformazione: sulla relazione di stima del patrimonio, sulla responsabilità illimitata dei soci in caso si scinde in società di persone, sul diritto di recesso.

Nel momento della scissione, se le azioni della società beneficiarie vengano assegnati ai soci della scissa in misura proporzionale alle quote di partecipazione al capitale sociale si parla di scissione proporzionale.

E possibile che le azioni della beneficiaria vengano assegnate ai soci della scissa in misura non proporzionale che comprende:

  • Scissione non proporzionale
  • Scissione asimmetrica o soggettiva

Scissione non proporzionale (art 2506-bis 4° comma) si intende ad una non proporzionalità giuridica e non economica, nel senso che è non proporzionale all’assegnazione nelle società beneficiarie, ma la distribuzione dei valori complessivi che avviene tramite la scissione rispetta un principio di proporzionalità economica. Non è ammissibile la scissione non proporzionale economica perché cela il trasferimento, donazione di partecipazioni ai soci. Si ha scissione non proporzionale giuridica quando tutti i soci della scissa risultano titolari di azioni della società beneficiaria solo che queste proporzioni non avvengano con la stessa proporzione di partenza. Si deve precisare che la non proporzionalità concerne esclusivamente la partecipazione alle singole beneficiarie e che la minore partecipazione proporzionale ad una società deve esser compensata da una maggiore partecipazione proporzionale ad un’altra società. La scissione non proporzionale può essere deliberata a maggioranza ma in caso di disaccordo è previsto il correttivo del diritto di recesso (diritto individuale di poter uscire dalla società) facendo acquistare le azioni a qualcuno che deve essere indicato e il prezzo di exit dovrà essere pari al potere di mercato. Quindi la norma in caso di violazione non prevede un diritto di veto cioè non ti do il consenso ma un diritto economico in caso il socio non è d’accordo. Si può derogare a questo diritto con il consenso unanime.

Scissione asimmetrica o soggettiva (art 2506 2°comma): Per scissione asimmetrica si intende che è consentito con il consenso unanime che ad alcuni soci non vengano attribuite azioni o quote della società beneficiaria ma solo della scissa. Si parla di una scissione parziale nella norma perché discorre di azioni o quote della scissa che vengono assegnate. Con questo tipo di scissione alla società scissa anziché assegnare azioni della società beneficiaria si aumenta la partecipazione della scissa. È richiesto il consenso unanime di tutti i soci in quanto per i vari soci si sta destrutturando la loro posizione non è solo la loro posizione a variare ma si sta privando la partecipazione in alcune società.

Elemento ESSENZIALE per la scissione non proporzionale e asimmetrica è la neutralità economica, cioè non importa se la partecipazione è proporzionale in ogni società o se la partecipazione è più in una o nell’altra ma quello che importa è che sia proporzionale al punto di partenza, vi è una diversa distribuzione della società, se non è neutra economicamente si discorre di non proporzionalità economica che non è ammessa.

Scissione negativa: consiste nell’assegnazione di un patrimonio negativa. Cioè è possibile in caso di scissione per incorporazione mentre non può essere adottata in caso di scissione in senso proprio cioè con la costituzione di una nuova società beneficiaria in tal caso può essere tratta come una perdita o viene compensata con le riserve della beneficiaria e si può rivalutare quando rientra al di sotto di 1/3 del capitale.

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